作者簡介：張萬軍，江蘇連云港東海縣人，畢業于西南政法大學，法學博士，現任教內蒙古科技大學法學系，法學教授，內蒙古鋼苑律師事務所律師。

尊敬的審判長、審判員：

內蒙古鋼苑律師事務所接受本案被告人H某及其家屬的委托，指派張萬軍律師擔任其辯護人。在接受委托后，辯護人查閱案卷材料，并會見被告人。現辯護人依據事實與法律，發表如下辯護意見，請合議庭采納。

一、辯護人對公訴機關指控被告人H某于2016年7月7日涉嫌強奸被害人L某的事實不清，證據不足

（一）認定被告人H某與被害人L某發生性關系違背婦女意志無證據支持

違背婦女意志是強奸罪的本質特征，準確把握和認定是否違背婦女意志，是客觀公正地確定案件性質，正確適用法律的前提和基礎。但意志是一種心理狀態，而不是具體的行為模式，僅憑被害人指控不能確定，必須結合事件發生的時間、地點、環境和被害人前后表現及告發情況和其他證據綜合分析認定。

根據被害人L某2016年7月8日詢問筆錄（訴訟卷第83頁）可以得知，被害人L某自述酒量不好，從來不喝白酒，啤酒一般喝三瓶就醉了。但L某在7月7日晚上吃燒烤時喝了5瓶多啤酒，在KTV喝了兩三瓶小瓶的啤酒、用高腳杯喝了半杯紅酒。在偵查機關詢問其誰把你送回家中，誰給你脫的衣服等問題，被害人L某的回答卻是籠統的不知道，剛進家門就失去意識了，在醒來就已經是第二天早上了。

根據H某的訊問筆錄（2016年7月8日12時44分，訴訟卷第64頁），大概12點多鐘的時候，我們從KTV出來了，這個女的對我們說她喝多了，讓我們送她回家，接著W某就開著他的車，……快到這個女人家的時候，這個女人從她的包里掏出鑰匙遞給我，并對我說她喝多了，讓我一會替他開門。

根據W某的訊問筆錄（2016年7月8日7時49分訴訟卷第43頁），離開KTV的時候看到這女的還是清醒的，我們跟她對話聊天什么的，她都能很清楚的答復我們。后來我們三個就開著車一起送這女的回家……到了小區進入大門，順著路向西走的時候他說：“右拐”，我順著路右拐，路過時候，到了單元門樓門口的時間大概是2016年7月8日0時許，這個女的下車往家走的時候，我們看到她在單元門口蹲了下來。

綜合以上訊問筆錄、證人證言可以得知，L某在從KTV出來后，神志清醒，能準確地描述自己家的準確地址。在汽車走錯路線的情況下，可以及時指出來，證明被害人此時并沒有醉。但在短短的幾分鐘后，被害人剛進家門就失去意識了，什么都不知道了。這點是存在疑問的。任何酒都是由酒精勾兌，醉酒是由于一次飲入過量的酒精或酒類飲料引起的中樞神經系統由興奮轉為抑制的狀態，這個過程是緩慢且不可逆的，不會因為某些動作或者某些行為在短時間內直接進入到失憶的狀態。綜合被害人L某第二天的酒精檢測報告，血液中酒精含量為零，也可以間接的證明被害人當時是清醒的。因上述合理懷疑，辯護人在本案發生后，向偵查機關，檢察機關多次申請調取被害人L某，在案發時間的通話記錄，以佐證被害人當晚是否醉的不省人事。但不知為何原因，到本案開庭時，該份關鍵證據也沒有調取成功。

（二）被告人是否與被害人L某發生過性關系，以現有證據無法確定

公訴機關認定H某強奸被害人L某的關鍵證據是被告人H某的精液DNA鑒定報告、H某身上的抓痕。但在DNA鑒定報告的鑒定意見為：距西邊100cm據北邊79cm床單剪片中檢出精斑，與H某的STR分型相同，支持該精斑為H某所留。

上述鑒定報告只能證明，H某在被害人L某的床單附近有過射精的行為，但是該精液是與被害人L某性交時留下，還是因其自慰而留下。強奸案件，既遂標準為插入說，但現有證據不能認定被告人H某將陰莖插入被害人L某陰道，本次犯罪行為是否成立，現有證據無法做出唯一結論。

綜上所述，公訴機關指控被告人H某犯強奸罪的證據不足。

二、關于本案量刑情節的辯護意見

根據五部委關于依法保障律師執業權利第三十五條之規定：辯護律師作無罪辯護的，可以當庭就量刑問題發表辯護意見，也可以庭后提交量刑辯護意見。辯護人就本案量刑問題發表如下意見：

（一）公訴機關認定被告人H某具有自首情節，可以從輕或者減輕處罰。

經達公（刑）訴字{2016}295號《起訴意見書》依法偵查查明的事實：被告人W某、H某涉嫌強奸一案，由受害人L某于2016年7月8日05時49分報案至某旗公安局，2016年7月8日09時，偵查員將被告人W某、H某電話傳喚到案。

根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發現，或者雖被發現，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”

從本案歸案的情況上看，被告人H某在接到公安機關的電話通知后，明知自己的行為已被公安機關掌握，此時H某具有選擇的權利，如果此時沒有歸案的自覺性，H某對不具有強制性的口頭通知可以采取置之不理的消極態度，既可以選擇自動歸案，也可以選擇拒不到案或者逃跑。但H某卻是選擇了主動到公安機關接受訊問，并如實供述了自己的犯罪事實，說明其在不具有強制力傳喚的情況下仍有到案的主動性和自覺性，符合自動投案的特征。因此對H某應認定為自首。

（二）案發有其偶然性、突發性，被告人犯罪無預謀，其犯罪的主觀惡性、社會危害性都相對較低，可以從輕或者減輕處罰

強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與之性交的行為。所謂其他手段，是指除暴力、脅迫以外的，使被害婦女不知反抗或無法反抗的手段，如利用灌酒致醉、藥物麻醉、藥物刺激等方式進行奸淫等。

綜上，結合被告人的供述，其事前并沒有提議外出吃飯、喝酒，在吃飯以及KTV中也沒有向被害人惡意灌酒。在送被害人回到家樓下后，因為被害人下車后蹲在單元門口，H某擔心起自己不能上樓，才下車將被害人攙扶到樓上。H某的行為屬于臨時起意，事前并無預謀，本案案發具有偶然性、突發性，H某犯罪的主觀惡性、社會危害性都相對較低。

（三）被害人在車內當眾換衣服的行為，給H某造成了其愿意與其深度交往的假象，間接的導致了本案的發生，被害人對本案的發生具有一定過錯，應對被告人H某酌情從輕、減輕處罰

根據W某第一次訊問筆錄（刑事偵查卷宗第42頁），H某第一次訊問筆錄（刑事偵查卷宗第63頁）的供述，被害人在車內當著W某、H某、Y某的面換衣服，當時H某與被害人一同坐在車的后排座。因被告人H某與被害人第一次見，被害人的這種行為，在一定程度上給被告人H某造成了被害人愿意與其深度交往的假象。被告人H某在酒后過于主動，與女方在前期給了H某錯誤的暗示，共同導致了本案的發生。

（四）被告人H某自愿認罪，積極配合偵查機關偵破本案，確有悔罪表現，依法可酌情從輕處罰

從對被告人的偵查口供到起訴再到審判可以看出，被告人事發后積極主動向司法機關交代自己的犯罪事實，無翻供表現。期間多次表示認罪并有明顯的悔罪表現，被告人已經認識到自己行為的危害性和嚴重性，愿意接受法律的制裁，有改過自新的愿望，從今天的庭審情況看，被告人亦對所犯罪行供認不諱，認罪伏法的態度有目共睹，有真實的悔罪行為。辯護人懇請法院對被告人酌情從輕處罰。

（五）被告人H某無違法犯罪前科，平時一貫表現較好，本次犯罪系初犯，積極賠償受害人L某的經濟損失十五萬元，請求法院酌情予以從輕或減輕處罰

被告人H某從未受到過任何刑事及行政處分，案發前有正式的工作和穩定的收入，品行一直很好。被告人H某之所以會走上犯罪道路，是因為其社會經驗少，法律意識淡薄，根本沒有意識到這樣做是違反法律，而且是觸犯刑法，法制觀念的淡薄，最終導致被告人誤入歧途。案發后，被告人家屬積極賠償受害人經濟損失，請求法院酌情予以從輕或減輕處罰。。

綜上，被告人H某犯罪情節輕微，社會危害性不大，且認罪悔罪表現較好，又是初犯、偶犯，鑒于被告人具有自首情節，并且已經對被害人進行賠償，請求法庭對被告人H某從輕或減輕處罰。

以上辯護意見，請法庭考慮并采納！

此致

某旗人民法院

辯護人：張萬軍