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任明艷：大家好，歡迎收看上海市第一中級(jí)人民法院金色天平微課程欄目。我是上海市第一中級(jí)人民法院民庭的任明艷。今天非常榮幸邀請(qǐng)到杭州市中級(jí)人民法院民一庭副庭長(zhǎng)梁琨法官參與我們微課程錄制。歡迎梁庭！

梁 琨：任庭好，大家好！很高興今天有機(jī)會(huì)參與上海一中院金色天平微課程欄目。

任明艷：《民法典》第584條確定的違約損害賠償范圍，既包括實(shí)際損失，也包括可得利益損失，但是在司法實(shí)踐中，法官在認(rèn)定可得利益損失的時(shí)候往往是比較謹(jǐn)慎的，這是因?yàn)榭傻美鎿p失具有一定的不確定性和復(fù)雜性。

此次《民法典合同編通則解釋》的頒布實(shí)施，一個(gè)突出的亮點(diǎn)引入了替代交易規(guī)則。替代交易規(guī)則彌補(bǔ)了《民法典》關(guān)于違約損害賠償計(jì)算的規(guī)則，也為法官在審理違約損害賠償糾紛案件的時(shí)候提供了一種明確的指引。今天我和梁庭想從司法實(shí)務(wù)的角度來(lái)探討替代交易規(guī)則如何具體適用。

梁 琨：好的。替代交易，顧名思義，是指在特定條件下，當(dāng)合同的一方當(dāng)事人違約時(shí)，另一方當(dāng)事人引入另一交易取代原合同的交易。而替代交易規(guī)則是指守約方實(shí)施替代交易后，可以將不利于其的替代交易價(jià)格與原合同價(jià)格之間的差額，向違約方主張賠償損失。

以買賣合同為例，賣方甲以100萬(wàn)元向乙出售一批貨物，后乙遲遲未履行付款義務(wù)，甲在此種情況下考慮到市場(chǎng)行情變化及庫(kù)存壓力，與第三人丙就該批貨物訂立買賣合同，合同價(jià)僅為80萬(wàn)元，此時(shí)賣方甲可就80萬(wàn)元和100萬(wàn)元之間的差額向乙方主張賠償損失。反之，若在前例中系賣方甲違約致合同解除，買方乙以更高成本，如以120萬(wàn)元購(gòu)入相同貨物，其亦可主張20萬(wàn)元的差價(jià)損失。

任明艷：也就是差額20萬(wàn)元作為可得利益損失來(lái)計(jì)算。

梁 琨：是的。

任明艷：從梁庭剛剛對(duì)替代交易規(guī)則的概念闡釋來(lái)看，替代交易規(guī)則實(shí)際上為我們法官提供了可得利益損失的一種明確的計(jì)算方法，該方法的核心是根據(jù)替代交易價(jià)格與原合同價(jià)格的差額來(lái)確定可得利益損失。這為守約方的損失提供了充分的救濟(jì)。

梁 琨：是的。

任明艷：梁庭，我在看法律條文的時(shí)候注意到，《民法典合同編通則解釋》第60條第2款規(guī)定：“非違約方依法行使合同解除權(quán)并實(shí)施了替代交易,主張按照替代交易價(jià)格與合同價(jià)格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的,人民法院依法予以支持”。那是不是意味著替代交易只有在守約方行使合同解除權(quán)以后才能實(shí)施？換言之，替代交易的實(shí)施是否必須以合同解除為前提條件？梁庭，你對(duì)這個(gè)問(wèn)題是怎么看待的？

梁 琨：在這個(gè)問(wèn)題上，確實(shí)存在一定的爭(zhēng)議。我認(rèn)為原則上守約方實(shí)施替代交易應(yīng)當(dāng)以合同解除為前提條件，此時(shí)守約方行使解除權(quán)后再進(jìn)行替代交易可以避免法律關(guān)系的不確定性，也可以平衡保護(hù)違約方的利益。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意，并非一定要行使解除權(quán)后守約方才可實(shí)施替代交易，若守約方出于減輕損失的考慮，或確信合同不會(huì)被履行時(shí)，守約方可在解除合同前直接實(shí)施替代交易。

任明艷：梁庭剛才的闡述也給了我一定的啟發(fā)。《民法典合同編通則解釋》第60條第2款規(guī)定守約方行使合同解除權(quán)后實(shí)施替代交易，主要目的在于使當(dāng)事人之間的合同關(guān)系更加簡(jiǎn)潔明了，避免守約方陷入雙重給付的不利地位。但從另一個(gè)角度，如果違約方存在預(yù)期違約的情況，明確拒絕履行或者以自己的行為表示將來(lái)不再履行合同義務(wù)、或者合同一方事實(shí)上或者法律上履行不能的情形下，此時(shí)允許守約方在未解除合同的情況下實(shí)施替代交易仍然是合理的。

梁 琨：是的，而且基于個(gè)案中充分平衡雙方權(quán)益的考量，法院在審理中需要審查債權(quán)人是否“有必要”實(shí)施替代交易，并且是否“及時(shí)、合理”地實(shí)施替代交易。

任明艷：也就是說(shuō)，守約方一方面在法定情形下享有實(shí)施替代交易的權(quán)利，但另一方面受到可預(yù)見性規(guī)則和減損規(guī)則的限制，守約方實(shí)施的必須是適格的替代交易。在司法實(shí)踐中，我們首先要審查替代交易是否適格，具體可以從替代交易的必要性、合理性這兩個(gè)維度進(jìn)行審查。

梁 琨：是的，從必要性的角度而言，替代交易的實(shí)施原則上應(yīng)當(dāng)在違約方構(gòu)成根本違約的前提下進(jìn)行，守約方因?yàn)檫`約人的原因?qū)е略贤瑹o(wú)法履行而被迫進(jìn)行替代交易。因?yàn)樘娲灰椎淖罱K效果通常是將交易標(biāo)的物的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，以及在更為不利的交易條件下所導(dǎo)致的損失交由違約方承擔(dān)，因此在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮合同是否確定履行不能、是否已達(dá)到根本違約的狀態(tài)等。

任明艷：換言之，只有守約方在不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形下才能實(shí)施替代交易。

梁 琨：同意任庭的觀點(diǎn)，由于預(yù)期違約實(shí)際上產(chǎn)生與根本違約相同的法律后果，因此，在這種情形下賦予守約方實(shí)施替代交易以彌補(bǔ)損失亦屬合理。

任明艷：是的，預(yù)期違約和根本違約都可以產(chǎn)生合同解除的法律后果，都涉及合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。除了要具備剛剛提及的必要性要件外，還需要具備合理性要件，這也是替代交易規(guī)則適用的核心要件。司法實(shí)踐中，對(duì)于替代交易的合理性可以從交易方式、交易價(jià)格、交易時(shí)間和是否存在惡意串通四個(gè)方面進(jìn)行審查。

梁 琨：是的，我們第一步可以審查替代交易與原合同的標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量是否具有可比性，一般而言應(yīng)具有同一性，但在特殊情況下也可允許存在細(xì)微差別的同質(zhì)量同類別，或是非完全相同但功能作用可替代的標(biāo)的物。例如，原合同標(biāo)的物是某型號(hào)6速風(fēng)扇，后該型號(hào)6速風(fēng)扇已停產(chǎn)，守約方遂購(gòu)買同型號(hào)的新款8速風(fēng)扇，兩款風(fēng)扇只有風(fēng)速上的細(xì)微差別，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為8速風(fēng)扇是6速風(fēng)扇的適格替代物。

任明艷：這也就意味著守約方原則上應(yīng)以與原合同相同的交易方式實(shí)施替代交易，也就是說(shuō)替代交易事實(shí)上構(gòu)成對(duì)原合同的替代履行。當(dāng)然，在某些特殊的情況下，如情勢(shì)緊急，如風(fēng)扇停產(chǎn)等特殊情況，守約方為防止損失產(chǎn)生和擴(kuò)大，可能實(shí)施了有差別的、在合理范圍內(nèi)的替代交易方式，由此產(chǎn)生了可預(yù)見的合理?yè)p失，此時(shí)該損失也應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)。

我們來(lái)看一個(gè)案例：在上海市高級(jí)人民法院審理的一起A公司訴B公司貨運(yùn)代理合同糾紛案中，A公司原計(jì)劃委托B公司將貨物出口至海外，由于B公司的違約行為，A公司將涉案貨物從出口貨物轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)貿(mào)貨物，由此A公司產(chǎn)生了需要向稅務(wù)部門補(bǔ)繳增值稅等損失，法院最終認(rèn)定，此時(shí)貨物回運(yùn)是A公司損失最小或者相對(duì)較小的、可行的減損措施，由此產(chǎn)生的增值稅、集裝箱超期使用費(fèi)等均屬于合理?yè)p失，應(yīng)當(dāng)由B公司承擔(dān)。

梁 琨：是的。這個(gè)案例很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

任明艷：第二步我們需要審查替代交易的價(jià)格是否具有合理性。價(jià)格合理是合理方式的核心內(nèi)容。所謂價(jià)格合理，是指將替代交易的價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行比較，替代交易的價(jià)格不能明顯偏離市場(chǎng)價(jià)格。例如買方違約，賣方被迫轉(zhuǎn)售，此時(shí)賣方應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)，以盡可能接近而非明顯偏離市場(chǎng)的價(jià)格進(jìn)行出售。

梁 琨：的確。《民法典合同編通則解釋》第60條第2款就指出，在替代交易價(jià)格明顯偏離替代交易發(fā)生時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)格時(shí)，應(yīng)按照市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格的差額確定合同履行后可以獲得的利益。但是并非所有偏離市場(chǎng)價(jià)格的替代交易都不合理，需要綜合考慮到替代交易本身所需的正常成本和交易時(shí)間的有效性，采取處于守約方相同地位的理性人標(biāo)準(zhǔn)，判定其合理性。

假設(shè)出賣人A與買受人B以20萬(wàn)元訂立生鮮產(chǎn)品的買賣合同，B遲遲不支付貨款，A考慮到標(biāo)的物面臨變質(zhì)腐壞的風(fēng)險(xiǎn)，在市場(chǎng)價(jià)值為17萬(wàn)元的情況下，A以15萬(wàn)元的價(jià)格銷售給C。此時(shí)，雖然替代交易價(jià)格偏離市場(chǎng)價(jià)格，但考慮到出賣人的庫(kù)存壓力及產(chǎn)品變質(zhì)腐壞的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)B仍需承擔(dān)替代價(jià)格與原合同之間的差價(jià)5萬(wàn)元。

任明艷：這意味著，審理此類案件時(shí)，還是要根據(jù)個(gè)案具體情形結(jié)合替代交易標(biāo)的物的特點(diǎn)、交易的緊迫性、守約方的主觀過(guò)錯(cuò)等因素進(jìn)行綜合判斷。

梁 琨：的確如此。

任明艷：第三步我們可以審查替代交易時(shí)間是否具有合理性。守約方應(yīng)當(dāng)在合理期間實(shí)施替代交易。這就要求守約方既不能草率地進(jìn)行替代交易,又不能拖延不決。梁庭，你認(rèn)為這個(gè)合理的期間如何判斷？

梁 琨：我認(rèn)為，在市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較小時(shí)可以適當(dāng)放寬期限，在市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大時(shí)期限應(yīng)當(dāng)相對(duì)較短，一般結(jié)合具體案情確認(rèn)在守約方知道或應(yīng)當(dāng)知道違約方違約后的一個(gè)月至兩個(gè)月內(nèi)為宜。

在安徽法院審理的“A公司與B公司買賣合同糾紛”案中，A公司于2018年4月10日向B公司采購(gòu)一種化工原料125噸，但B公司因停產(chǎn)整治無(wú)法按約供貨，于同年5月15日B公司退還了預(yù)付款，而后A公司在同年7月至2019年2月分別與多個(gè)第三方達(dá)成了共計(jì)113噸化工原料采購(gòu)合同。B公司就認(rèn)為A公司實(shí)施替代交易橫跨8個(gè)月，期間原料價(jià)格上漲，屬于擴(kuò)大損失。不過(guò)法院考慮到B公司5月15日退回預(yù)付款并承諾恢復(fù)生產(chǎn)后優(yōu)先向A公司供貨，而且A公司另行采購(gòu)需要洽談時(shí)間，A公司第一次采購(gòu)時(shí)間為7月12日，沒有超過(guò)兩個(gè)月，在高價(jià)位時(shí)也都是小批量購(gòu)入，最終認(rèn)為是合理的替代交易。

任明艷：這實(shí)際上賦予了守約方防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)。除了梁庭剛才提到的時(shí)間合理性可以從市場(chǎng)波動(dòng)的狀況判斷外，我再補(bǔ)充幾點(diǎn)。時(shí)間合理性也可以從標(biāo)的物的特性、守約方獲取標(biāo)的是否具有緊迫性、守約方實(shí)施替代交易是否有困難以及困難的程度來(lái)判斷，這些都是我門在考慮時(shí)間是否合理時(shí)需要考慮的因素。

梁 琨：是的。我們第四步需要審查替代交易中的道德風(fēng)險(xiǎn)。由于替代交易通過(guò)引入第三人將相關(guān)交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了違約方，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中需要特別警惕存在的道德風(fēng)險(xiǎn)，即守約方與第三人之間是否存在惡意串通的情形；或是守約方是否放棄更優(yōu)選擇，出于報(bào)復(fù)心理等因素，選擇更昂貴的替代標(biāo)的物。

任明艷：這實(shí)際上涉及到對(duì)守約方與第三人之間是否存在虛假交易的事實(shí)審查問(wèn)題。我認(rèn)為在司法實(shí)踐中需要進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)證據(jù)的審查認(rèn)定，在必要的時(shí)候可以要求守約方提供替代交易的相關(guān)證據(jù)，例如磋商記錄、比價(jià)文件、履約憑證等，必要的時(shí)候法院要主動(dòng)依職權(quán)調(diào)取稅務(wù)憑證、銀行流水等核實(shí)交易真實(shí)性。

梁 琨：是的，我們還可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估，參考行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的指導(dǎo)價(jià)格或成本核算標(biāo)準(zhǔn)等方式進(jìn)行考量。

任明艷：總結(jié)下來(lái)，守約方以合理的方式、在合理的時(shí)間、以合理的價(jià)格所實(shí)施的合乎善意的交易才是合理的替代交易。

梁 琨：是的，任庭總結(jié)的非常到位。最后，我們來(lái)探討一下替代交易項(xiàng)下守約方的可得利益損失如何計(jì)算的問(wèn)題。一般而言以原合同價(jià)格為基準(zhǔn)，如果替代交易實(shí)際發(fā)生且合理，替代交易價(jià)格與原合同價(jià)格的差額即為可得利益。根據(jù)替代交易行為主體的不同，損害賠償數(shù)額為補(bǔ)買成本或再賣價(jià)格與原合同價(jià)格之間的差額。

任明艷：除了梁庭剛剛提到的買賣合同之外，在其他類型的合同如租賃合同中也會(huì)涉及到價(jià)格差的問(wèn)題，房屋再出租也會(huì)產(chǎn)生差價(jià)。剛才梁庭提到了替代交易規(guī)則在計(jì)算可得利益損失時(shí)系以原合同價(jià)格作為基準(zhǔn)價(jià)格來(lái)進(jìn)行比較，根據(jù)《民法典合同編通則解釋》第60條第2款，市場(chǎng)價(jià)格也可以起到一定的糾偏作用。當(dāng)替代交易價(jià)格顯著偏離市場(chǎng)價(jià)格時(shí)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)格與原合同價(jià)格之間的差額來(lái)確定可得利益損失。

梁 琨：是的，比如A與B以20萬(wàn)元訂立合同，約定3月27日B支付貨款，但B于3月20日明確無(wú)法支付款項(xiàng)后，A與C談判并以10萬(wàn)元的價(jià)格訂立了內(nèi)容相同的買賣合同，但此時(shí)貨物市場(chǎng)價(jià)值為17萬(wàn)元，則替代交易屬于明顯偏離市場(chǎng)價(jià)格，已經(jīng)達(dá)到不合理的范疇，B只需賠償市場(chǎng)價(jià)值與原合同之間的差價(jià)3萬(wàn)元即可。

任明艷：梁庭，在計(jì)算可得利益損失的時(shí)候，可能還需要探討的一個(gè)問(wèn)題在于：如果守約方同第三方簽署了一份替代合同，但是該份合同尚未實(shí)際履行，比如第三方未實(shí)際支付貨款或者未實(shí)際交付貨物，在這種情況下能否以替代交易合同的價(jià)格與原合同的價(jià)格差額計(jì)算可得利益損失？

梁 琨：任庭講的實(shí)際上是替代交易是否需要實(shí)際履行的問(wèn)題。實(shí)踐當(dāng)中確實(shí)存在著爭(zhēng)議，肯定說(shuō)認(rèn)為替代交易必須履行完畢，否則無(wú)法證明替代交易的真實(shí)性，且損失也尚未發(fā)生；否定說(shuō)則認(rèn)為替代交易是否實(shí)際履行不是實(shí)體規(guī)則要件，以合理性判斷可以對(duì)其進(jìn)行限制，同時(shí)也可以通過(guò)加重守約方的責(zé)任進(jìn)行證明。

任明艷：我也認(rèn)為這是個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，我認(rèn)為在必要時(shí)可以依法追加該第三方為當(dāng)事人來(lái)查清案件事實(shí)，如交易尚未履行完畢的原因、是否具有真實(shí)性等，從而在個(gè)案事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合認(rèn)定。

梁 琨：的確是這樣。

任明艷：剛剛我和梁庭圍繞替代交易規(guī)則的功能定位、替代交易與合同解除的關(guān)系、替代交易的適格性判斷、替代交易規(guī)則下可得利益損失的計(jì)算等四個(gè)方面進(jìn)行了交流，也取得了一定的共識(shí)。總而言之，適用替代交易規(guī)則處理違約賠償糾紛案件時(shí)要秉持經(jīng)濟(jì)效率導(dǎo)向原則和實(shí)質(zhì)公平原則，以實(shí)現(xiàn)守約方救濟(jì)和違約方利益平衡的雙重價(jià)值導(dǎo)向。今天，同梁庭一起探討替代交易規(guī)則的適用，使我受益匪淺，深受啟發(fā)，非常感謝梁庭的分享。

梁 琨：再次感謝一中院的邀請(qǐng)。希望下次有機(jī)會(huì)我們能再次合作。

任明艷：今天的微課程就到此結(jié)束，再見！

梁 琨：再見。

視頻拍攝：龔史偉

視頻剪輯：王少君

值班編輯：卜玉 唐娟（實(shí)習(xí)）