本文作者

田文昌

京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任

中國刑法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)顧問

中華全國律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)顧問

西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)高級(jí)研究院名譽(yù)院長、博士生導(dǎo)師

關(guān)于偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)及其實(shí)現(xiàn)路徑，這是一個(gè)目前難以突破卻又繞不開的課題。因?yàn)椋痉▽?shí)踐中暴露出來的一系列問題已經(jīng)一再并且充分地反映出，由于偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的缺失，使得律師無法及時(shí)收集有利被告的證據(jù)，也無法辨別和考查偵查證據(jù)的真實(shí)性與合法性，嚴(yán)重影響了律師辯護(hù)權(quán)的有效發(fā)揮。律師調(diào)查取證權(quán)被虛化的現(xiàn)象，致使偵查機(jī)關(guān)的取證活動(dòng)缺少相應(yīng)的制衡與監(jiān)督，形成了偵查證據(jù)被單方壟斷的困局。而這種困局又強(qiáng)化了以偵查為中心的訴訟模式，成為以庭審為中心訴訟模式的障礙。

簡(jiǎn)言之，不走出這種困局，審判中心主義的訴訟模式就無法推進(jìn)。所以，正視現(xiàn)實(shí)，面向未來，針對(duì)問題，提出構(gòu)想，應(yīng)該是法律人的職責(zé)所在。

以下幾點(diǎn)思考，既是探討，也是構(gòu)想。

一、偵查階段律師調(diào)查取證的重要性

偵查階段律師調(diào)查取證的重要性，本來是一個(gè)不言自明的問題。然而，由于一直以來我國刑事訴訟活動(dòng)中以偵查為中心和排斥律師的思維慣性，偵查階段律師的辯護(hù)作用長期被弱化甚至被虛化。所以，偵查階段律師調(diào)查取證問題已經(jīng)被嚴(yán)重忽視，甚至已成為人們少有論及的問題。這個(gè)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)引起理論界和實(shí)務(wù)界的高度重視。

分析和正視這個(gè)問題，對(duì)于保障律師辯護(hù)權(quán)和維護(hù)司法公正意義十分重大。

偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的作用范圍很廣泛，歸納起來主要有以下幾個(gè)方面：

（一）及時(shí)保全證據(jù)

有些證據(jù)的收集具有時(shí)限性，一旦錯(cuò)過時(shí)機(jī)即可能丟失或無法收集，如果偵查機(jī)關(guān)忽略或沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)，則會(huì)產(chǎn)生難以補(bǔ)救的對(duì)被告不利的嚴(yán)重后果。

實(shí)踐中，此類案件不乏其例。例如，多年前北京發(fā)生過一起兩死一重傷的故意傷害致死案。案情是：某市場(chǎng)上發(fā)生斗毆，幾個(gè)人圍毆一個(gè)擺攤賣肉的青年人，被打者逃跑躲避而對(duì)方不依不饒，后來被打者躲到賣肉的案子下面，圍毆的幾個(gè)人繼續(xù)輪番毆打，其中一人掄起一個(gè)份量很重的鐵凳子向賣肉的年青人頭上猛砸。情急之下，這個(gè)被打者拿起剃肉的尖刀向頭上一陣亂捅，結(jié)果造成對(duì)方兩死一傷。案發(fā)后這個(gè)賣肉的年青人被指控為故意傷害致人死亡罪。該案的辯護(hù)律師接案后及時(shí)趕到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，找到了這個(gè)血跡斑斑的鐵凳子作為物證保留下來，并呈交法庭證明對(duì)方的打擊程度，以支持正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由。盡管在當(dāng)時(shí)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)案件的認(rèn)知理念上比較保守，但這個(gè)有力的物證還是保住了被告的性命。

實(shí)踐中，許多在監(jiān)控視頻范圍內(nèi)發(fā)生的案件，能否及時(shí)找到和保留視頻內(nèi)容是定案的關(guān)鍵證據(jù)。有時(shí)候，案發(fā)時(shí)間遠(yuǎn)離作案時(shí)間，及時(shí)收集此類證據(jù)更顯得尤為重要。由于偵查方向的側(cè)重點(diǎn)不同，被辦案機(jī)關(guān)忽略的證據(jù)很可能是有利于被告的證據(jù)，這時(shí)候辯護(hù)律師及時(shí)收集證據(jù)就具有非常重要的作用。

職務(wù)犯罪和其他一些經(jīng)濟(jì)犯罪中，及時(shí)收集證據(jù)的需求更為普遍。例如，及時(shí)查詢銀行流水，收集和保留賬目、發(fā)票及各種財(cái)務(wù)憑證等等。有很多管理不規(guī)范的企業(yè)，對(duì)此類資料的保管混亂，一旦發(fā)生案件會(huì)因證據(jù)缺失而陷入有苦難訴的困境。現(xiàn)實(shí)中有很多案件，被告人明明有可以自證清白的證據(jù)，卻苦于找不到這些證據(jù)或者不知道哪些是有利證據(jù)而陷于被動(dòng)，此時(shí)如果律師及早介入并及時(shí)找到這些證據(jù)則意義十分重大。

（二）防止信息不對(duì)稱

在刑事案件中，偵查階段的思維方式應(yīng)當(dāng)是懷疑一切，不放過一切疑似有罪的線索。所以，忽略有利嫌疑人的證據(jù)是一種自然傾向。因?yàn)榫觳皇欠ü伲绻梅ü俚乃季S方式去偵查就可能會(huì)影響案件偵破。正因?yàn)槿绱耍瑐刹殡A段律師調(diào)查取證的作用就顯得尤為重要。現(xiàn)實(shí)中，關(guān)于嫌疑人責(zé)任年齡和責(zé)任能力的證據(jù)、不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)和其他一些有利于嫌疑人的物證、書證以及一些重要的證人等等，有時(shí)會(huì)因各種原因而被偵查人員忽略，這時(shí)候律師及時(shí)的調(diào)查取證會(huì)發(fā)揮重要作用。

例如，在嚴(yán)打時(shí)期，有一個(gè)根據(jù)戶口上日期剛滿十八歲青年被指控強(qiáng)奸的案件，在偵查階段律師根據(jù)家屬提供的線索，通過接生醫(yī)生和其他直接知情人的證明，查清并證明了嫌疑人的實(shí)際年齡不滿十八歲，找到了不能適用死刑的法定理由。還有一些案件嫌疑人不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)都是在律師細(xì)致入微的精心調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的。

又如，有些案件因?yàn)楫?dāng)事人關(guān)系復(fù)雜，案發(fā)之后出于各種原因有些證據(jù)被轉(zhuǎn)移或者藏匿，連偵查機(jī)關(guān)也很難找到，但律師在家屬或相關(guān)人員配合下找到并保留起來。還有些本來是有利嫌疑人的證據(jù)，卻因當(dāng)事人不懂法而沒有提供或因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而有意向偵查機(jī)關(guān)隱匿，這時(shí)候律師及時(shí)發(fā)現(xiàn)并保留下來會(huì)具有重要作用。此外，也有的案件相關(guān)知情人因怕被牽連而有意失聯(lián)，這時(shí)候不失時(shí)機(jī)及時(shí)取證就更有必要。

偵查機(jī)關(guān)和律師調(diào)查取證的需求不同，方向也不同，可謂是各取所需，同樣重要。既不能要求偵查機(jī)關(guān)左顧右盼，像法官一樣用排除合理懷疑的思維方式去偵破案件，也不能限制律師用自己的視角和方式去調(diào)查取證，這樣才能防止偵查階段因信息不對(duì)稱而形成取證的片面性。

（三）防止證據(jù)滅失和被污染

實(shí)踐中，證據(jù)滅失和被污染的案例時(shí)常可見。如監(jiān)控錄像不慎被丟失或者過期被銷毀，電子證據(jù)因保存不慎而失真或殘缺不全，物證、書證在混亂中丟失，重要文書被篡改等等。這些容易滅失和被污染的證據(jù)由于存留時(shí)間的有限性和保存條件的限制，很容易因調(diào)查取證不及時(shí)而失去證明作用。所以，在偵查階段及早收集、調(diào)取證據(jù)具有機(jī)不可失的必要性。如果錯(cuò)過時(shí)機(jī)，就會(huì)使當(dāng)事人陷于被動(dòng)的不利境地，甚至?xí)a(chǎn)生無法補(bǔ)救的后果。

（四）防止構(gòu)陷犯罪，監(jiān)督偵查行為合法性

在當(dāng)前復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和政治環(huán)境下，出于各種動(dòng)機(jī)構(gòu)陷他人犯罪的案例不在少數(shù)。例如，在一些經(jīng)營者之間因利益之爭(zhēng)而發(fā)生的民事糾紛刑事化的案件中，對(duì)立方故意銷毀、藏匿或者篡改證據(jù)而構(gòu)陷另一方的案例時(shí)常發(fā)生，例如銷毀、藏匿、篡改賬簿和其他財(cái)務(wù)記錄、董事會(huì)決議或會(huì)議紀(jì)要等等。而有些時(shí)候，有的偵查機(jī)關(guān)會(huì)或因客觀原因被誤導(dǎo)，或因主觀原因放任或者支持這種構(gòu)陷行為。這種情況下，只有在偵查階段才具有搶先收集調(diào)取這些證據(jù)的可能性，否則就會(huì)失去補(bǔ)救機(jī)會(huì)。

實(shí)踐中，甚至?xí)袀刹闄C(jī)關(guān)違法銷毀和藏匿證明嫌疑人無罪證據(jù)的情況。多年前曾經(jīng)有一樁被指控投機(jī)倒把犯罪的案件，指控的犯罪事實(shí)是倒賣汽車、摩托車。當(dāng)時(shí)倒賣車輛罪的構(gòu)成要件很簡(jiǎn)單：有政府批文就是合法經(jīng)營，沒有政府批文就是投機(jī)倒把。但在偵查階段公安機(jī)關(guān)藏匿了政府批文，致使被告有口難辯而一審被判有罪。二審階段時(shí)，被告的朋友從公安局內(nèi)部將這些批文偷出來通過律師呈交法庭，二審改判無罪了。這個(gè)案件中如果律師能有機(jī)會(huì)在案發(fā)之初獲取并保留這些批文，指控就不能成立。

現(xiàn)實(shí)中律師對(duì)于偵查行為的合法性并沒有法定的監(jiān)督權(quán)，但為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，律師有責(zé)任以調(diào)取證據(jù)的方式查明違法證據(jù)和虛假證據(jù)，客觀上也起到了對(duì)偵查行為合法化的監(jiān)督作用。

偵查階段律師調(diào)查取證重要性的理由不僅于此，而且應(yīng)當(dāng)是不言自明的事實(shí)。之所以列出以上幾個(gè)方面并舉例說明，只是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于這個(gè)問題的爭(zhēng)議較多，更重要的是律師在偵查階段調(diào)查取證的障礙重重，難度太大。強(qiáng)調(diào)這種必要性的目的是希望引起對(duì)此問題的重視。

二、偵查階段律師調(diào)查取證的困難與障礙

長期以來，律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)幾乎成了一種超乎現(xiàn)實(shí)的奢望。而且，在我國刑訴法中一向遭到漠視。1979年刑事訴訟法規(guī)定，律師在審判階段才能介入案件，此前律師連參與案件的權(quán)利都沒有，更談不上偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。1996年修改后的刑事訴訟法，將律師介入案件的權(quán)利提前到偵查階段，形式上向前邁進(jìn)了一大步。然而，卻并未賦予律師在偵查階段的辯護(hù)人身份，而僅僅是一個(gè)為嫌疑人提供法律幫助的人。在這種規(guī)定中，律師在偵查階段因不具有辯護(hù)人身份而無法行使辯護(hù)權(quán)，也就更不可能具有調(diào)查取證權(quán)，因?yàn)檎{(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)權(quán)的一部分。

直到2012年刑訴法再修改后，將律師的辯護(hù)人身份提前到了偵查階段，但對(duì)于偵查階段律師有無調(diào)查取證權(quán)問題則沒有明確規(guī)定，既無授權(quán)，也無限制。理論上講，一方面，調(diào)查取證權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)的必要組成部分，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)權(quán)形成之時(shí)就當(dāng)然具有調(diào)查取證權(quán)。另一方面，作為私權(quán)利性質(zhì)的律師辯護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)是法無禁止即可為。所以，在刑訴法無禁止性規(guī)定的情況下，律師在偵查階段當(dāng)然可以行使調(diào)查取證權(quán)。但是，現(xiàn)實(shí)的困惑在于，多年來由于受到刑法306條律師偽證罪的威脅，律師在刑事訴訟全過程的調(diào)查取證權(quán)都受到壓制甚至成了禁區(qū)，很多律師已經(jīng)對(duì)調(diào)查取證避而不談，不敢越雷池一步，甚至有些地方律師協(xié)會(huì)和司法行政部門明令禁止律師調(diào)查取證。在這種態(tài)勢(shì)之下，偵查階段的律師調(diào)查取證權(quán)則更是無從談起。某種意義上，偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)已經(jīng)成了禁區(qū)中的禁區(qū)。更有甚者，有人動(dòng)輒給偵查階段中律師調(diào)查取證扣上“妨礙偵查”的帽子，足以使律師對(duì)偵查階段調(diào)查取證望而卻步。

在法律和理念的障礙之外，調(diào)查取證權(quán)的行使也是障礙重重。現(xiàn)實(shí)中，有些律師中的勇敢者也冒著風(fēng)險(xiǎn)在偵查階段進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)，但往往是被拒者居多，主要是被調(diào)查對(duì)象不愿配合，不敢配合，或者不知道該不該配合。在當(dāng)前公權(quán)為大，官本位盛行的社會(huì)環(huán)境下，很多人懼怕公權(quán)力而漠視私權(quán)利，在法無明確授權(quán)的情況下，即使律師敢于行使調(diào)查取證權(quán)也常常會(huì)無果而終。

目前為止，律師在刑事訴訟全過程的調(diào)查取證權(quán)都不能正常行使，在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)更成為難上加難的無解之題。

三、偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的域外立法及操作實(shí)務(wù)

關(guān)于律師的調(diào)查取證權(quán)，各法治國家對(duì)偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)都沒有禁止性規(guī)定。域外實(shí)踐中，律師的調(diào)查取證權(quán)都貫穿于刑事訴訟程序全過程，這一點(diǎn)沒有爭(zhēng)議。

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條規(guī)定，要求保障被告人“有充分時(shí)間和條件準(zhǔn)備辯護(hù)”。東歐人權(quán)法院判例中，系統(tǒng)性總結(jié)了偵查階段律師的權(quán)利（Salduz v.Turkey案）。

有的國家比如美國，雖然憲法修正案中沒有明確規(guī)定，但是各州法律和具體案件實(shí)踐中，律師可以獨(dú)立取證，進(jìn)行科學(xué)鑒定，找證人取證，也可以委托私人偵探和專家輔助人協(xié)助調(diào)查。需要進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)查時(shí)，可以申請(qǐng)法院頒發(fā)調(diào)查令。

在我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法第163條則明確規(guī)定，律師有權(quán)申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)，并在調(diào)查過程中詢問證人、鑒定人或被告，法官除認(rèn)為不當(dāng)外，不可以禁止。

從這些域外法治國家的法律規(guī)定和操作實(shí)務(wù)可見：

1. 律師在偵查階段可以調(diào)查取證是慣例與常態(tài)。

2. 律師調(diào)查取證的方式可以是自行調(diào)查，也可以委托私人偵查或?qū)＜逸o助人進(jìn)行。

3.律師可以向法官申請(qǐng)調(diào)查令，主要是為了行使強(qiáng)制調(diào)查權(quán)。

4. 律師調(diào)查取證權(quán)貫穿于刑事訴訟程序的全過程，在偵查階段沒有例外。

域外國家的立法和操作實(shí)務(wù)的例證可以表明，律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)是必要的，可行的，也不存在妨礙偵查的問題。而且，這個(gè)問題在理論與實(shí)務(wù)中也不存爭(zhēng)議。這些例證也可以表明，律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)在中國同樣是必要與可行的。

四、偵查階段律師行使調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

在目前律師調(diào)查取證權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的情況下，實(shí)現(xiàn)偵查階段的調(diào)查取證權(quán)絕非易事。但若想提高辦案質(zhì)量實(shí)現(xiàn)司法公正，這一難題勢(shì)必要解決。

對(duì)于偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑，可以分別從權(quán)利保障和完善機(jī)制兩個(gè)方面加以探討：

（一）權(quán)利保障是偵查階段律師行使調(diào)查取證權(quán)的前提

鑒于理念分歧較大且實(shí)踐中阻力重重的現(xiàn)狀，法定的權(quán)利保障是偵查階段律師行使調(diào)查取證權(quán)的前提。

原則上講，調(diào)查取證權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)的當(dāng)然組成部分，理應(yīng)貫穿于刑事訴訟程序的全過程。而且，我國現(xiàn)行刑訴法也并未將律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)排除在外。但是，鑒于在目前這種權(quán)利阻力太大，難以實(shí)現(xiàn)的情況下，在立法上予以明確授權(quán)很有必要。而且，前述列舉的一些國外的立法中，對(duì)此項(xiàng)權(quán)利加以明確規(guī)定的也不乏其例。所以，建議我國在刑事訴訟法中或者至少在司法解釋中對(duì)此項(xiàng)權(quán)利加以明確規(guī)定，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)糾纏不清的法律障礙。

（二）完善機(jī)制是偵查階段律師行使調(diào)查取證權(quán)的保障

為了保障律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)，必須有合理、完善的機(jī)制保障。機(jī)制保障主要有兩項(xiàng)內(nèi)容：一是設(shè)定合理完善的調(diào)查取證程序，二是設(shè)定行之有效的救濟(jì)程序。

1. 關(guān)于調(diào)查取證程序

律師行使調(diào)查取證權(quán)的方式有兩種：一種是不具有強(qiáng)制力的調(diào)查，另一種是需要有強(qiáng)制力支持的調(diào)查。原則上講不具有強(qiáng)制力的自行調(diào)查有法定的授權(quán)即可進(jìn)行，但現(xiàn)實(shí)中卻并非如此簡(jiǎn)單。這種權(quán)利仍然需要在合理機(jī)制的基礎(chǔ)上才能得到實(shí)現(xiàn)。在我國目前的機(jī)制框架下，至少有兩個(gè)問題需要在機(jī)制上加以解決：一個(gè)是被告方司法鑒定啟動(dòng)權(quán)問題，另一個(gè)是私人偵探的合法性問題。

在域外立法中，被告方具有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)是通例。控辯雙方都平等享有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)，法院只對(duì)雙方的鑒定居中裁判，而實(shí)踐中也有一些案件正是因辯護(hù)方提供的司法鑒定意見被采納而判決無罪的。但是在我國現(xiàn)行法律中，雖然既沒有明確規(guī)定被告方具有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)，也沒有否定被告方具有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)，但事實(shí)上并不認(rèn)可被告方的這項(xiàng)權(quán)利。司法實(shí)踐中，多次出現(xiàn)過辯護(hù)律師委托司法鑒定被拒絕和即使做了鑒定也不被法院接納的情況，同樣理由就是被告方?jīng)]有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)。這種現(xiàn)狀，既無法律依據(jù)，也違反國際慣例，但多年來卻一直延續(xù)至今而不得解決。

但是，司法鑒定權(quán)是律師調(diào)查取證權(quán)的重要組成部分，這個(gè)問題不解決，無疑會(huì)削弱律師調(diào)查取證權(quán)。所以，在法律上明確規(guī)定被告方具有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)，是律師行使調(diào)查取證權(quán)的機(jī)制保障，在偵查階段這種機(jī)制保障更為重要。

關(guān)于私人偵探合法性問題，是律師行使調(diào)查取證權(quán)的另一個(gè)機(jī)制保障。在域外一些國家，律師委托私人偵探進(jìn)行調(diào)查取證是一種普遍方式，因?yàn)樗饺藗商骄哂斜嚷蓭煾行У恼{(diào)查手段。我國前些年已經(jīng)涌現(xiàn)了一些私人偵探機(jī)構(gòu)，也曾經(jīng)有律師開始與這些機(jī)構(gòu)開展合作，但由于這些機(jī)構(gòu)后來沒有取得合法性而逐步解體。

應(yīng)該說，律師委托私人偵探協(xié)助是實(shí)現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)的一種有效方式，既發(fā)揮了私人偵探的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，又減少了律師的壓力。更重要的是，借助這種專業(yè)化的調(diào)查取證，可以更有效地檢驗(yàn)和保障偵查證據(jù)的客觀性與合法性。所以，私人偵探合法化，應(yīng)該在法律上予以明確。

關(guān)于需要強(qiáng)制力保障的調(diào)查取證權(quán)，則需要出具調(diào)查令的方式才能得以實(shí)現(xiàn)。尤其在我國當(dāng)前相當(dāng)多的機(jī)構(gòu)和個(gè)人不愿意或者不敢于配合律師調(diào)查取證的環(huán)境下，調(diào)查令的作用就更加重要。如果缺少這種機(jī)制，律師調(diào)查取證權(quán)在多數(shù)情況下會(huì)無法實(shí)現(xiàn)。但是，偵查階段申請(qǐng)調(diào)查令，在我國目前存在機(jī)制上的障礙。因?yàn)椋凑漳壳暗脑V訟程序的設(shè)計(jì)，在偵查階段還無法向相對(duì)應(yīng)的法院申請(qǐng)調(diào)查令。

所以，設(shè)立預(yù)審法官制度應(yīng)當(dāng)是在立法上加以解決的問題。在這種機(jī)制下，律師的調(diào)查不僅可以得到保障，而且也能夠得到規(guī)范。

在完善調(diào)查令機(jī)制的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立偵查機(jī)關(guān)證據(jù)披露制度。例如，如果律師需要進(jìn)行司法鑒定時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供其掌握的鑒定材料。律師需要核實(shí)某項(xiàng)證據(jù)的內(nèi)容，可以依程序向偵查機(jī)關(guān)要求查閱或復(fù)制。嫌疑人的供述筆錄，更應(yīng)該向辯護(hù)律師披露。否則，由于偵查機(jī)關(guān)偵查在先，對(duì)于其先行調(diào)取的證據(jù)，律師因無法知悉相關(guān)內(nèi)容則無法行使調(diào)查權(quán)。目前的證據(jù)開示只適用于審查起訴階段，如果要求在偵查階段披露證據(jù)，會(huì)有相當(dāng)難度。但是，偵查證據(jù)的單方壟斷也恰恰暴露了以偵查為中心訴訟模式的弊端，而這種弊端又進(jìn)一步暴露了形成冤假錯(cuò)案的機(jī)制漏洞。偵查階段證據(jù)披露，正是消除這種弊端的有效方式。因?yàn)檗q護(hù)律師在偵查階段更早了解了偵查證據(jù)，可以從另一種維度去審視這些證據(jù)并以自己的方式去核實(shí)真?zhèn)魏脱a(bǔ)充調(diào)查。這種機(jī)制形式上似乎是給偵查機(jī)關(guān)出了難題，如有觀點(diǎn)認(rèn)為是妨礙偵查，但事實(shí)上是對(duì)偵查活動(dòng)起到了監(jiān)督與制約作用，從而會(huì)減少偵查活動(dòng)的失誤和違法性。當(dāng)然，在這種機(jī)制下律師的行為同樣也需要規(guī)范而不得發(fā)生妨礙偵查的后果。

偵查階段證據(jù)披露是一種有限披露，即可以將一些應(yīng)當(dāng)保密和明顯妨礙偵查的證據(jù)在偵查終結(jié)前暫不披露，但是除此之外的其他證據(jù)是可以并且應(yīng)當(dāng)向辯方披露的，這種機(jī)制在國際社會(huì)中也是通例。

在法國，偵查結(jié)束前律師有權(quán)有限度地接觸證據(jù)。法國刑訴法77-2條規(guī)定，在初步調(diào)查的任何階段，當(dāng)檢察官認(rèn)為該決定不會(huì)損害調(diào)查效率時(shí)，可以將全部或部分案卷副本提供給嫌疑人、受害人或其律師，并允許其提出認(rèn)為必要的意見。法國刑訴法第63-4-1條規(guī)定，被拘留者的律師有權(quán)查閱以下文件：拘留通知書、醫(yī)療證明、訊問筆錄。

在德國，在案件尚未正式起訴的調(diào)查階段，辯護(hù)律師也有權(quán)查閱與案件相關(guān)的關(guān)鍵材料。德國刑訴法第147條規(guī)定，在任何訴訟階段，均不得拒絕辯護(hù)人查閱下列材料：1、被告人的訊問筆錄；2、同案人的司法調(diào)查筆錄；3、專家鑒定意見書。

在英美法系的對(duì)抗式訴訟模式中，雖然沒有成文法規(guī)定偵查結(jié)束前向被告方披露證據(jù)，但經(jīng)法官同意后可以披露相關(guān)證據(jù)。

所以，不應(yīng)該憑借主觀推定，以妨礙偵查為理由，以犧牲司法公正為代價(jià)，因噎廢食地一概對(duì)偵查證據(jù)秘而不宣。

2. 關(guān)于救濟(jì)程序

保障律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)的救濟(jì)程序，主要體現(xiàn)于兩個(gè)方面：一方面是具有渠道暢通的申訴程序，另一方面是干預(yù)律師調(diào)查取證權(quán)的行為要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

關(guān)于申訴程序的設(shè)立，不僅應(yīng)當(dāng)有法院和檢察院的對(duì)應(yīng)機(jī)構(gòu)和必須答復(fù)的剛性規(guī)定，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立有律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)參加的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，以確保在律師調(diào)查取證權(quán)受阻時(shí)，能夠及時(shí)排除障礙，保障其申訴的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)，這種救濟(jì)程序的作用不僅僅體現(xiàn)于事后救濟(jì)，更重要的是要體現(xiàn)于能夠保障律師的調(diào)查取證權(quán)得到順利實(shí)施。

關(guān)于干預(yù)律師行使調(diào)查取證權(quán)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，法律上應(yīng)當(dāng)加以明確規(guī)定。而且，如發(fā)生律師調(diào)查取證權(quán)因受到干預(yù)而不能正當(dāng)行使時(shí)，應(yīng)當(dāng)由干預(yù)者承擔(dān)由此而產(chǎn)生的不利后果。

值得深入探討的是，設(shè)立與完善保障偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的救濟(jì)程序，檢察院的監(jiān)督機(jī)制應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。一直以來，檢察院的監(jiān)督權(quán)偏重于審判階段，而在偵查環(huán)節(jié)則體現(xiàn)得不夠充分。因此，檢查監(jiān)督權(quán)前移至偵查階段，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)值得深入探討的重要課題。如能加大檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督力度，不僅有利于保障律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，也可以增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)審查證據(jù)的主動(dòng)性和客觀性，使其可以在偵查活動(dòng)的過程中更及時(shí)和更直接地了解偵查證據(jù)，為審查起訴活動(dòng)奠定基礎(chǔ)。

關(guān)于偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)問題，雖然見仁見智，但趨勢(shì)不會(huì)改變，何時(shí)實(shí)現(xiàn)，只是時(shí)間問題。只要法治的腳步不停，就一定會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。