勞東燕，清華大學法學教授

轉自勞東燕教授微博，標題系編者所加。

關于海棠文學城作者被刑事追訴的事情，由于現有我所知的信息基本都來自于自媒體，再加上我沒有看過耽美小說，不清楚海棠作者們的作品能否認定為刑法上的淫穢物品，所以無法對這些作者究竟是否構成傳播淫穢物品犯罪發表意見。不過，對于此類案件的司法處理，確實有一些值得注意的問題。

1. 在判斷是否構成刑法中的淫穢物品時，色情方面的描寫如果是放在文學作品中，需要做整體性的判斷，考慮其文學性與藝術性的有無及程度，不能局部地片面地判斷，這樣容易產生誤傷。不同作者的作品要做具體的判斷，因為在是否有文學藝術價值的問題上，情況可能并不相同。

2. 淫穢物品的認定與是否情節嚴重的判斷，相應標準需要根據時代的發展做出適當的調整。

淫穢物品的認定標準，必須考慮社會民眾性觀念的變化。在性觀念相對較之前開放的今天，對于淫穢物品的認定，顯然應該采取更為嚴格的標準。

與此同時，現有的刑事追訴立案標準是2004年與2008年出臺的，當時互聯網還不是很發達，所以對于情節嚴重的標準定得比較低。比如，向他人傳播淫穢物品達200至500人次以上的，獲利5000至1萬元以上的，以牟利為目的通過聲訊臺傳播淫穢語音信息向100人次以上傳播的，實際點擊數達到1萬次以上等情形，都達到了刑事追訴的標準。這樣的追訴標準，在二十年前比較合適，到現在可能就顯得標準過低，導致動輒構成犯罪。

3. 即便將有些耽美小說認定為淫穢物品，與載體為視頻、音頻與圖片的淫穢物品相比，以文字呈現的淫穢物品在危害性程度上明顯要低一些。此外，也要考察網站上的作品內容是否對一般公眾公開，在設立賬號時是否有對年齡的限制等問題，以判斷是否構成“傳播”，是否冒犯到不愿意看到相應內容的公眾，以及是否易于被未成年人看到而對其產生不良的影響。

4. 要避免機械性的執法與司法，簡單套用現有司法解釋與追訴標準來辦理此類案件?？紤]到不少作者是在校學生，并無違法犯罪前科，從刑事政策與社會效果的角度來說，對其追究刑事責任要盡量慎重。能不追究刑事責任的，盡量不要加以追究。

如果相關作者確實涉嫌違法，不是必須作為犯罪處理的，改為采用行政處罰或一般訓誡就可以。從社會治理的角度來說，不能一方面將根本不需要追究刑事責任的行為寬泛地納入犯罪的范圍，另一方面又指望在后端通過輕罪封存制度來解決過度犯罪化所造成的問題。

5. 要確保執法與司法標準的統一。海棠文學城的相關案件引發輿論爭議與關注的地方在于，安徽績溪警方與甘肅蘭州警方采取了不同的定罪標準，后者對前者認為無需作為犯罪來處理的行為都按犯罪來進行追究。這樣的做法不僅會讓人們無所適從，也有損執法與司法的嚴肅性。

6. 現有刑事立法與司法在價值取向上有反思的余地與調整的空間。總地來說，刑法上將秩序性的法益放在優先保護的位置，對個人的權益則顯得保護不足；同時，人身權益與財產權益相比，刑法往往更加注重對財產權益的保護，而輕視對人身權益的保障。就涉性的違法犯罪行為而言，我國刑法明顯更為重視對社會風化與性道德的保護，而忽視對侵害特定個體權益行為的刑法打擊。