目錄

定罪是適用法律的活動，從某種意義上講，適用法律實際是解釋法律的藝術；唯有合理解釋，才能正確適用，做到情、理、法的融會貫通，“三個效果”的有機統一。

解釋、適用刑事法律，通常需要遵循哪些規則，把握哪些要點？

下面我們做具體討論，總結司法實踐經驗，以常見多發的問題為切入口，以定罪方法論為著力點，定罪活動有必要遵循以下四項規則：

具體包含兩個要點。?第一，故意犯罪的既遂與未遂形態，一般應當分別設立定罪標準。定罪標準，也稱成罪標準，通常包含罪質、罪量兩方面的要素。從個罪內部關系看，因故意犯罪通常以犯罪既遂形態為標本，設立定罪的起刑點標準，因此對于危害程度相對較輕的未遂形態來講，相同數量的危害行為，并不足以成罪，而是需要提高數量門檻，設立新的定罪標準，以保持與既遂行為在危害性程度上的相當性與協調性。比如盜竊 詐騙 生產銷售偽劣產品等都由相關的司法解釋作了相應規定，其他未作規定的故意犯罪也應參照實行。那么，是否所有故意犯罪的未遂形態均需要設立新的定罪標準？

對于故意殺人、搶劫等嚴重犯罪，因其法定最低刑為三年以上有期徒刑，立法者已經給未遂行為留下了足夠的刑罰從寬處罰空間，因此未遂形態并不影響定罪，只對量刑輕重產生影響。

第二，隱形罪量標準，應當進行系統識別與必要的解釋。在刑法個罪中，不少罪量標準法條并未作完整的明確表述，很容易被忽略或漠視；在適用刑法時，有必要適時識別、正確解讀，以便透過刑法條文的表象、將實質合理性的標準貫徹到底，實現司法裁判的公正性：

這里以故意傷害罪為例，刑法條文規定了故意傷害致人輕傷、重傷或者致人死亡三種情形，并分別配置了不同的法定刑幅度。那么，三種表述相同的故意傷害行為之間，有無侵害強度的區別？如何加以具體把握？

我們以故意傷害（致人死亡）罪的罪刑結構來分析：這個罪實際上由故意傷害行為加過失致人死亡行為構成，需要判處的刑罰是十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。

過失致人死亡罪的最高法定刑為7年有期徒刑，由此來推論，此處的故意傷害行為，在罪量程度上，就至少應當達到判處3年以上有期徒刑也即相當于重傷的這樣的嚴重程度，才能與法定刑幅度形成協調一致性。

結論：進一步來說，對于通常不足以造成他人身體嚴重傷害程度的輕微暴力行為，像掌摑、推搡、一般性的徒手打擊等，如果造成他人重傷或者死亡的結果的，因并不符合故意傷害致人重傷或者致人死亡罪的罪量程度，一般就只能認定相應的過失致人重傷或者死亡罪；如果僅僅造成他人輕傷，則意味著并不構成犯罪。

由此可見，法條表述的是一個故意傷害行為，但實際上存在三種程度的罪量表現。法條并未明確表述出來，實踐中應當審慎進行分析、識別，加以精準把握。其中，法定刑幅度的輕重往往是我們具體把握的識別標識與解題的鑰匙。

再以搶劫罪為例，其中的“暴力”手段行為，其最嚴重的表現可以包含故意殺人行為。那么，其最低限度有無要求和限制？如何加以把握？

這里我們舉一具體案例進行討論：一天傍晚，被告人張某、王某兩個人見一女士拎著一只漂亮的手提包經過某火車站廣場，二人耳語之后，頓起歹念。張某隨手撿起一根細柳條，從背后猛抽路過女士拎包的手臂一下，待這位女士突感疼痛，縮手丟下手提包之時，王某趁機從另一側上前撿起手提包就分開逃跑，后來這兩名被告人被民警分別抓獲。

從外觀形式上來看，兩名被告人共同實施了以暴力手段奪取他人財物的行為，對此能否認定搶劫罪？

首先，從搶劫罪的罪刑結構來分析，其最低法定刑為三年以上有期徒刑，這就意味著，本罪侵犯他人人身和財產權利的罪量嚴重程度，應當與相應的重傷他人或者侵財數額巨大的相關犯罪具有一定的相當性，否則，就不足以體現罪刑相當性與協調性的要求。

換言之，對于曾經發生在，諸如校門外使用輕微暴力奪取少量財物的“惡少”的行為，雖然也侵犯了他人的人身和財產權利，但其危害程度尚未達到搶劫罪的罪量限度，實踐中也是審慎加以區別，一般是以尋釁滋事行為加以處理的。

其次，從裁判效果來分析，本案中的用柳條抽打手臂的行為，從一般社會經驗來看，并不具有嚴重傷害他人身體的可能性。這就是說，這種暴力手段行為，對于他人的人身的危害性和危險性，都是明顯較低的，與前面分析的搶劫罪的罪量限度并不完全符合。

從實質危害性角度來看，本案兩名被告人的行為，主要侵犯的是他人的財產權利。如果以相應的搶奪罪來定罪，既不會產生輕縱犯罪的問題，又能更好地體現罪刑相當原則的要求。這就是，當搶奪數額較大的時候，我們完全可以判處三年以下有期徒刑；搶奪財物數額巨大或者特別巨大的，可以判處三年以上有期徒刑直至無期徒刑。

如果兩名被告人搶奪他人財物數額較小，這對于他人人身或財產均未造成嚴重的侵害，這個時候還可以依法作為一般違法行為來處罰。可見，本案認定搶奪罪，能夠做到輕重有度、罰當其罪。

如果認定搶劫罪，在侵害他人人身或財產均不嚴重的場合，仍然判處三年以上的有期徒刑，這很容易產生刑罰畸重或罪刑失衡的弊端。

因此，搶劫罪的“暴力”的最低限度，雖然法無明文規定，但我們適宜將其掌握在“至少具有嚴重侵害他人人身的危險性”的程度。

歸納而言，上面兩個案例說明，刑法分則條文通常重點描述犯罪行為的主客觀事實特征，不少犯罪的罪量限度未作明文表述，而是隱含在罪刑系列之中。適用刑法個罪，不能只從形式外觀上考察犯罪構成要件的符合性，而是應當始終堅守實質合理主義的立場，對于犯罪的罪質、罪量要素應當一體把握。

這條規則實際上包含兩個要點：一是充分評價規則，要求對于一個危害行為(含單一與復雜危害行為)都是應當進行全面評價，不能隨意進行部分的取舍，以免出入人罪罪，產生司法裁判的恣意性。二是完整評價規則，要求對于一個危害行為，應當進行一體評價。不能人為地將一個完整的行為切割成若干部分分別評價，以免造成不當地降格處理、輕縱犯罪的問題。這兩個要點通常是高度關聯的，因此我們在司法實踐當中應當一并適用。下面舉例說明：

案例一（多個行為呈現牽連關系）：

被告人毛某先后竊取五個人的信用卡信息及其密碼，并相應偽造了五張信用卡。之后，毛某持其中兩張信用卡到銀行和特約商戶，消費了一萬多元之后，被公安機關抓獲歸案。

在這個案件中，毛某先后實施了3個行為，即竊取他人信用卡信息，第二個是偽造信用卡，第三個是非法使用偽造的信用卡。這三個行為顯然呈現手段與目的的關系。觸犯了3個罪名：

① 竊取信用卡信息罪，數量巨大（涉及信用卡5以上），處三年以上十年以下有期徒刑；

② 偽造金融票證罪，情節嚴重（5張卡以上），處五年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；

③ 信用卡詐騙罪，數額較大的（5萬元以下），處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元及20萬元以下罰金。

分歧觀點：

針對毛某的行為曾經有3種分歧意見，第一種意見認為：毛某實施的竊取信用卡以及偽造信用卡的行為，都是服務于非法使用的目的，具有手段與目的的牽連關系，應當依牽連犯處理，以目的行為定罪。

因此，主張全案認定信用卡詐騙罪，剩余的事實作為量刑情節考慮。

第二種意見認為，毛某只有實施竊取、偽造、使用兩張信用卡的行為，是具有手段與目的的牽連關系，可以從一重罪認定信用卡詐騙罪。對于竊取、偽造另外3張信用卡的行為，應從一重罪認定偽造金融票證罪，然后實行兩罪并罰，這樣對五張卡都進行了具體的評價，能夠體現充分評價的規則。

第三種意見認為，毛某實施竊取、偽造、使用三個相互關聯的行為均分別獨立成罪，具有牽連關系，因此應當按牽連犯的處罰規則，從一重罪處斷，認定偽造金融票證罪。

針對三種分歧意見，我們依照充分、完整評價規則來檢視，究竟應該作何取舍？

辯析意見：

第一種意見著眼于牽連犯處理的一般情形，主張以目的行為來定罪，造成將非法使用兩張偽造信用卡的行為認定為信用卡詐騙罪，其余涉及偽造3張信用卡的犯罪行為，均作不作犯罪處理，僅作量刑情節考量。這種結果顯然存在定罪事實評價不充分的問題。

從量刑結果來看，本來偽造5張信用卡一個行為就可以判處五年以上有期徒刑。如上取舍之后，僅對信用卡詐騙1萬元的行為作定罪處理，依法實際上只能判處一年左右的有期徒刑，其他行為作為從重情節考量，全案可能判處的結果就是兩年以下有期徒刑。很顯然這種有意無意間切割取舍犯罪事實的裁判思路和具體做法，顯然存在裁判的隨意性與恣意性，也直接導致量刑畸輕的嚴重弊端。

第二種意見主張，將竊取、偽造、使用兩張信用卡的行為，與竊取、偽造而沒有使用另外三張信用卡的行為分割開來，分別認定信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪，實行數罪并罰。這種思路確實體現了充分評價原則，對5張卡都納入考量之中，但將5張卡分割開來，切割了完整犯罪行為，仍然導致兩罪均降格處罰，結果很可能是判處5年以下有期徒刑，這種意見同樣存在輕縱犯罪之虞。

第三種意見將毛某實施的竊取、偽造、使用三個行為均作整體評價，故三個行為均獨立成罪，且呈現牽連關系，然后按照牽連犯從一重罪處斷的原則，據此認定偽造金融票證罪，依法應在五年以上、十年以下有期徒刑的幅度內判處刑罰，再考慮還有其中兩張卡被進一步非法使用的從重情節，最后作出相應的裁量。這種裁判思路和結果，將完整評價與充分評價規則結合起來，充分體現了罪刑相當原則的要求，因而，我們覺得第三種觀點是具有相對的合理性和可取性。

案例二（犯罪行為具有階段過程性）：

被告人馬某、江某、湯某某三個人深夜結伙盜竊某工廠的機器零件，馬某、江某兩個人先將機器零件從生產車間搬運到工廠的院墻邊，湯某某在院墻外負責接應、裝上三輪車。正當三個人將已經搬到院墻邊的機器零件陸續向外傳遞之時，被夜間巡查的工廠安保人員發現并且當場將馬某、江某抓獲，接著又將已經搬運到院墻外的大部分機器零件都一并搬回了生產車間。湯某某逃跑之后于次日也主動投案自首。

分歧意見：

本案三名被告人的行為構成盜竊罪沒有異議，但如何認定盜竊罪的既遂、未遂形態，兩種意見顯然對立。

一種意見認為，被盜工廠控制財物的范圍以單位的院墻為限，已經被搬運到院墻外的大部分機器零件，應當認定為是盜竊既遂。

另一種意見認為，工廠院墻內外的機器零件均被當場追回來了，被盜單位并未遭受實際的財產損失，因此全案可以認定為盜竊未遂。

辨析意見：

簡單說，支持第二種意見，主要基于兩點理由：

① 從認定標準說，財產犯罪既遂的標準為控制說，就一般情形來講，該工廠控制財物的范圍確實是以院墻為限，但案件往往存在動態變化的情況。如本案中發生的盜竊過程中被發現并被追趕的情形，這就產生了被盜財物控制范圍的延展現象，即由原來的墻內的場所控制，延伸為工廠安保人員的目擊控制范圍。哪怕盜竊犯帶著財物逃跑，只要被害人持續追趕，這個過程中均不能認為被盜財物已經失控，而是應當以最終追趕的結果來作定論。

② 從客觀事實來看，本案盜竊行為從“著手”到結束，存在幾個環節或者階段，也就是翻墻入室、將機械零件從車間搬運到院墻邊、再傳遞到院墻外、直至被發現以后三個人企圖逃跑并被當場抓獲。這是一個完整的盜竊行為過程，我們不能將盜竊行為被發現以后的表現，以及追回贓物的這樣一個過程，排除在盜竊事實之外。

這就是說，只有針對犯罪行為過程進行充分完整的評價，這樣才能準確評價犯罪行為的性質及其社會危害程度。鑒于本案中機器零件并未完全失控并被全部追回的情況，全案認定盜竊未遂應當是妥當的。

這條規則著眼于定罪活動中的相互關聯因素，強調整體協調性。因為，司法裁判的公正性，通常通過兩個方面來表現：一是同類案件裁判的大體一致性；二是不同類型案件裁判的相互協調性。所以，相互關聯因素之間的整體協調性，也是定罪中不可忽視的因素。從司法實踐情況看有必要關注三個要點:

（1）犯罪與一般違法行為的關系。設立定罪標準，應當自覺地給違紀、違法行為留有足夠的處罰空間，以便產生更好的協同規制的效果。

例如，《刑法》第277條規定：“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

從法條規定來看只有行為的表述，那么襲警罪是否就是行為犯，是否只要實施了襲警行為，就構成相應犯罪？

我們用整體協調性立場來分析，解答上面的問題，大致可以形成三個結論：

? 第一，暴力襲警行為應當存在一般違法行為的情形，因此定罪有必要設立相應的門檻，給違法行為留有處罰空間。那么如何設立門檻？從襲警罪侵犯人民警察的人身與執法活動的權威性來分析，參考侵犯公民人身以達到輕傷程度為成罪標準，襲警罪因為是侵犯雙重客體，可以適當調低限度。因此，構成襲警罪原則上應當以達到輕微傷的程度為限。

? 第二，進一步從系統思維的角度來追問，對于沒有達到輕微傷程度的襲警行為，難道就一律不構成犯罪嗎？從實際情況看，對于手持兇器等主動襲警，被人民警察有效制止，而未產生侵害后果的行為也具有相當的危害性，應當依法治罪。

? 第三，從邏輯周延性的角度來審視，對于達到了輕微傷程度的襲警行為，是否要一律治罪？如果發生在警察執法過度或者存在一定瑕疵的情況，當事人又系被動抗拒造成警察輕微傷的后果，也不能排除綜合評判認定“情節顯著輕微”的可能性。

由此可見，當法條或者司法解釋尚未作出明文規定之時，法官不能拒絕裁判，在依法解釋、適用法律中，應當自覺處理犯罪與違法行為的界限。同時可以參考已經作出明文規定的犯罪標準，以整體協調性為規范，來把握相關犯罪的尺度。

（2）刑法與刑事政策的關系。政策是法律的靈魂，適用刑法，必須以刑事政策為指導。例如，處理涉眾型集資詐騙犯罪等，我們就不能簡單套用以個人犯罪為標本而設立的定罪起刑點標準，而是應當充分貫徹嚴懲極少數，教育挽救多絕大多數，實行區別對待，注重分化瓦解犯罪分子的刑事政策。

針對涉眾型犯罪來講，如何將刑事政策貫徹落實。從實操層面來說，我們認為“刑罰正態分布法”的精神內核及其邏輯架構不妨作為一種可以考慮的路徑。具體說是將等邊三角形分為三層，最底層為基本罪，一般掌握在70%-80%的適用范圍；中間層為較重罪，一般掌握在10%-20%的適用范圍；頂尖層為極重罪，一般掌握在5%-10%的適用范圍。這樣是否可以充分體現寬嚴相濟的刑事政策，我們覺得是可以進一步深入研究的。

（3）審慎妥處除定罪事實要素脫離現象。由于犯罪現象的復雜性，實務中時常可見犯罪的主觀與客觀、形式與實質、質與量等事實要素出現相互脫節的現象。

典型實例像前些年發生的“盜竊天價葡萄案”，就是一個例證。行為人以小偷小摸的心態偷摘了少量的葡萄，結果造成科學實驗品種葡萄被人為損壞，經濟損失達20多萬元。對于這種主觀與客觀危害性嚴重分離的現象，我們能夠認定盜竊罪嗎？

簡單一點說，定罪必須堅持主客觀相統一原則，既然行為人明顯不具有犯罪的主觀故意，盡管客觀上造成了數額特別巨大的財產損失，仍然不能“客觀歸罪”。但是對于造成的巨額損失，可由當事人承擔相應的民事賠償責任，做到刑事與民事責任的相互協調。

又如《刑法》第193條僅僅規定了個人實施貸款詐騙罪的刑事責任，對于單位實施的貸款詐騙行為危害嚴重的，能否認定犯罪？

這個問題實際上是形式上直觀對應的法條并不構成犯罪，當從實質危害性層面來審視，該行為應當是完全符合《刑法》第二百二十四條規定的單位合同詐騙罪的構成要件，我們的結論就是應當以合同詐騙罪依法懲處。

歸納而言，實踐中定罪事實要素的脫離現象可謂不一而足，我們這里不再一一贅述。值得重視的是，定罪不能拘泥于單一刑法分則條文的符合性，而是需要將整個刑法乃至相關的法律納入視野，在系統研判中，以法秩序統一性為準則，努力實現定罪的整體協調性以及司法裁判的公正性。

該項規則的基本含義，是指定罪量刑時禁止對于同一犯罪行為或者情節進行二次或者二次以上的法律評價。從現實情況看，有必要把握兩個點：

? 第一，該規則的適用條件和限度，應當是指在一次定罪量刑活動中，禁止重復進行法律評價；否則，不足以解釋累犯、慣犯等作為從重處罰情節的正當性。

? 第二，該規則的適用場域，通常包括兩種情形：一是在定罪與量刑的場合，禁止將構成要件事實又作為從重處罰的量刑情節予以再次的評價；二是在關聯犯罪的場合，禁止將同一犯罪事實或情節，作為兩個以上犯罪構成要件予以評價。

具體舉一實例來說明，被告人劉某某他持刀威逼被害人趙某，實施強奸完畢之后，又當面拿走了被害人趙某放在枕邊的手機，被害人未敢吱聲。對于劉某某當面拿走他人手機的行為，能否認定搶劫罪？

單純從犯罪構成要件的角度來看，被告人拿走手機之時，被害人顯然遭受到了精神強制，因此構成搶劫罪應當是沒有大的問題。但是從量刑角度研判，如何把強奸罪與搶劫罪的暴力及威脅行為區分開來，說明二者不存在重復評價之虞，則是明顯的難題。因此，從嚴格實行禁止重復評價原則立場考量，將劉某某當面拿走他人手機的行為認定為搶奪罪。這樣既不會產生放縱犯罪的問題，也能夠更大限度的促使被告人服膺法律。

可見，禁止重復評價規則不僅適用于定罪的環節，在量刑環節的斟酌與適用，尤其應當引起重視。

我們今天的講座到此，謝謝。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：卜玉 孫丹丹（實習）王雙（實習）