本文刊登于《人民司法》2025年第12期

襲警罪中“暴力襲擊”的準(zhǔn)確認(rèn)定

及上訴不加刑原則的實(shí)質(zhì)把握

——《曹某危險(xiǎn)駕駛案（入庫(kù)編號(hào)：2024-06-1-055-051）》解讀

文/王坤 孫紅濤

王坤

重慶市第一中級(jí)人民法院研究室副主任

孫紅濤

重慶市第一中級(jí)人民法院刑一庭一級(jí)法官助理

2021年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》增設(shè)襲警罪。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十七條第五款的規(guī)定，襲警罪是指“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的”行為。刑法對(duì)該罪的罪狀描述列明了暴力襲擊對(duì)象是正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，但對(duì)暴力襲擊的方式、程度、危害后果等未作具體規(guī)定。2025年1月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理襲警刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2025〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《襲警解釋》），第一條便對(duì)暴力襲擊的行為方式、程度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化明確，并規(guī)定了例外情形，即“為擺脫抓捕、約束實(shí)施甩手、掙脫、蹬腿等一般性抗拒行為，危害不大的……不屬于刑法第二百七十七條第五款規(guī)定的‘暴力襲擊’”。因此，如何正確理解“暴力襲擊”及“一般性抗拒行為”尤為關(guān)鍵。對(duì)此，人民法院案例庫(kù)入庫(kù)參考案例《曹某危險(xiǎn)駕駛案》（入庫(kù)編號(hào)：2024-06-1-055-051）的裁判要旨之一明確：“在人民警察依法執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，行為人為擺脫控制、逃避抓捕等實(shí)施甩手、蹬腿等一般性抗拒行為，危害不大的，不屬于刑法第二百七十七條第五款規(guī)定的‘暴力襲擊’，不構(gòu)成襲警罪。”同時(shí)，本案例還有一個(gè)特殊之處在于，原判認(rèn)定被告人犯襲警罪并判處有期徒刑六個(gè)月不當(dāng)，被告人上訴后，二審改判為危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。這涉及到減輕被告人自由刑同時(shí)增加罰金刑是否違背上訴不加刑原則的問(wèn)題。本參考案例為類(lèi)似案件的處理提供了參考指引。現(xiàn)就有關(guān)問(wèn)題解讀如下：

一、襲警罪“暴力襲擊”行為的認(rèn)定

在本案審理過(guò)程中，對(duì)案件定性存在一定爭(zhēng)議，主要有兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，民警對(duì)被告人曹某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為進(jìn)行查處，系依法執(zhí)行職務(wù)，曹某不予配合并用腳蹬踹民警，客觀上實(shí)施了襲擊人民警察的行為，主觀上具有襲擊人民警察的故意，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為襲警罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，襲警罪的暴力襲擊具有主動(dòng)性和攻擊性，被告人曹某在醉駕后因抗拒民警查處而實(shí)施一般性的抗拒行為，暴力程度輕微，未對(duì)民警造成輕微傷以上的身體損傷，不以襲警罪論處，應(yīng)一并與其醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及如何正確理解和把握襲警罪的暴力襲擊行為的問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)，綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋等解釋方法，結(jié)合案件事實(shí)和證據(jù)，得出妥當(dāng)結(jié)論。

（一）暴力襲擊應(yīng)達(dá)到足以危及人民警察人身安全的程度

通常認(rèn)為，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，嚴(yán)重社會(huì)危害性是所有犯罪的本質(zhì)特征，襲警罪亦不能外。對(duì)襲警罪而言，暴力襲擊的方式、程度、后果必須達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的入罪標(biāo)準(zhǔn)。基于此，《襲警解釋》第一條第一款對(duì)暴力襲擊的程度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，規(guī)定：“襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十七條第五款規(guī)定的’暴力襲擊’：（一）實(shí)施撕咬、掌摑、踢打、抱摔、投擲物品等行為，造成輕微傷以上后果的；（二）實(shí)施打砸、毀壞、搶奪人民警察乘坐的車(chē)輛、使用的警械等行為，足以危及人身安全的。”上述規(guī)定根據(jù)暴力襲擊的是人身還是警用裝備設(shè)置了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。其中，暴力襲擊直接作用于人的，要求造成輕微傷以上后果；暴力襲擊直接作用于物的，則要求必須足以危及人民警察的人身安全。該標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)襲警行為的社會(huì)危害性程度的具體化和明確化。同時(shí)，《襲警解釋》第十條也明確規(guī)定：“實(shí)施本解釋規(guī)定的行為，綜合考慮行為人認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、賠償損失情況、行為手段、危害后果等情形……情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”不作為犯罪處理，并不意味著該類(lèi)行為不受法律處罰。考慮到我國(guó)法律體系中違法和犯罪的二元結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)厘清刑事處罰與行政處罰的邊界，不能將所有暴力襲擊人民警察的行為均作為犯罪處理，而應(yīng)當(dāng)為行政處罰留出空間，防止犯罪圈的過(guò)度擴(kuò)張。同時(shí)，也有利于體現(xiàn)刑法謙抑性，實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、梯次處理效果，避免實(shí)踐中襲警罪的適用過(guò)寬。因此，與人民警察發(fā)生輕微肢體沖突的行為，因危害性相對(duì)較輕，不宜作為犯罪論處。

（二）暴力襲擊方式應(yīng)為積極主動(dòng)攻擊人民警察的行為

刑法第二百七十七條第五款將襲警罪的行為方式規(guī)定為“暴力襲擊”。就文義而言，根據(jù)《辭海》的解釋?zhuān)u擊是指趁人不備發(fā)動(dòng)攻擊。與之類(lèi)似的詞語(yǔ)還有“偷襲”“奔襲”“急襲”“破襲”等，均為積極主動(dòng)地實(shí)施攻擊行為。對(duì)刑法規(guī)范的理解不能偏離刑法條文的文義射程，刑法條文的文義既是刑法解釋的起點(diǎn)，也是刑法解釋的邊界。既然襲擊行為具有主動(dòng)性、積極性和攻擊性特征。那么，該特征對(duì)襲警罪暴力的理解具有限定作用，故襲警罪中的暴力襲擊也要求具有主動(dòng)性、積極性和攻擊性特征，不包括為擺脫控制、逃避抓捕等實(shí)施甩手、蹬腿、掙脫等一般性的抗拒行為。通常而言，行為人實(shí)施此類(lèi)行為的主觀目的并非傷害人民警察的人身安全。綜合考慮襲警罪犯罪構(gòu)成、保障人民警察依法履職和人身安全的目的、保障人權(quán)的理念，此類(lèi)行為未達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。并且，倘若將所有的消極抗拒行為都作為襲警罪論處，將不當(dāng)擴(kuò)大襲警罪的打擊范圍，違反寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。基于此，《襲警解釋》第一條第二款明確規(guī)定：“與人民警察發(fā)生輕微肢體沖突，或者為擺脫抓捕、約束實(shí)施甩手、掙脫、蹬腿等一般性抗拒行為，危害不大的，或者僅實(shí)施辱罵、諷刺等言語(yǔ)攻擊行為的，不屬于刑法第二百七十七條第五款規(guī)定的‘暴力襲擊’。”但需要特別注意的是，人民警察執(zhí)法過(guò)程中，部分執(zhí)法對(duì)象為了擺脫民警的控制和抓捕，雖然出于身體的本能反應(yīng)實(shí)施了抗拒行為，但如果抗拒行為明顯超過(guò)必要限度，則由被動(dòng)擺脫控制轉(zhuǎn)為主動(dòng)實(shí)施暴力襲擊行為，造成人民警察出現(xiàn)輕微傷以上后果的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暴力襲擊。

根據(jù)前述分析，被告人曹某在人民警察依法執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，為擺脫控制、逃避抓捕實(shí)施后仰蹬腿的輕微抗拒行為，不屬于刑法第二百七十七條第五款規(guī)定的“暴力襲擊”，且綜合考慮其主觀惡性、危害后果，不宜認(rèn)定為襲警罪。鑒于曹某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，血液中酒精含量為142.3毫克/100毫升，民警對(duì)曹某進(jìn)行呼氣酒精測(cè)試后要求其簽字確認(rèn)，曹某拒不配合，在民警對(duì)其實(shí)施約束措施過(guò)程中，曹某為擺脫控制，后仰蹬腿致民警左側(cè)胸腹部軟組織損傷，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉駕后逃避、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見(jiàn)》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187號(hào)）第十條、第十二條的規(guī)定，曹某血液酒精含量雖然不滿(mǎn)150毫克/100毫升，但在民警查處過(guò)程中，逃避、阻礙公安機(jī)關(guān)依法檢查，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。

二、對(duì)上訴不加刑原則應(yīng)堅(jiān)持整體考量、實(shí)質(zhì)判斷

本案一審法院以襲警罪判處被告人曹某有期徒刑六個(gè)月，罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，二審法院以危險(xiǎn)駕駛罪改判曹某拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。對(duì)此，一審未判處附加刑，在二審改判后，能否增加附加刑在實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。主要有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，原判認(rèn)定曹某構(gòu)成襲警罪，該罪刑法條文沒(méi)有并處罰金的規(guī)定。二審改判為危險(xiǎn)駕駛罪后，增加罰金刑屬于增加了新的刑罰種類(lèi)，將加重被告人的刑罰總量，違反了上訴不加刑原則，故不應(yīng)當(dāng)判處罰金刑。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)上訴不加刑原則的理解應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷而非形式把握，上訴不加刑原則旨在避免讓被告人因?yàn)樯显V而產(chǎn)生不利后果。如二審改判個(gè)案罪名后在主刑方面給予較大幅度的減輕，雖然依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)增加附加刑，但總體有利于被告人的，不屬于對(duì)被告人作出實(shí)質(zhì)不利的改判，不違反上訴不加刑原則。本案采納的是第二種觀點(diǎn)，具體可從對(duì)上訴不加刑原則的理解談起。

（一）上訴不加刑原則本質(zhì)系禁止不利變更

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十七條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰……”該原則可以有效保障被告人的上訴權(quán)，消除被告人因害怕上訴后被加重刑罰而不敢上訴的顧慮。上訴不加刑原則的理論基礎(chǔ)是禁止不利變更原則，即禁止二審法院作出對(duì)上訴人不利的改判。關(guān)于刑事訴訟法第二百三十七條中“不得加重被告人的刑罰”的準(zhǔn)確把握，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴法解釋》）第四百零一條第一款予以明確規(guī)定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判……”，并圍繞“實(shí)質(zhì)不利”的判斷標(biāo)準(zhǔn)例舉了七種常見(jiàn)的情形，其中之一即為“原判認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏锩坏眉又匦塘P或者對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”。但需要注意的是，上述所列情形只是提示規(guī)則，并未囊括司法實(shí)踐中所有情形。總體而言，“不得加重被告人的刑罰”既包括不得直接加重主刑和附加刑，也包括不得對(duì)刑罰的執(zhí)行產(chǎn)生不利影響，即上訴不加刑原則旨在禁止對(duì)上訴人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，從而避免讓被告人因?yàn)樯显V而承擔(dān)不利后果。

（二）依法變更為“較輕主刑+適量附加刑”的個(gè)案妥處符合上訴不加刑原則

司法實(shí)踐中，對(duì)于上訴不加刑原則應(yīng)遵循一般客觀標(biāo)準(zhǔn)，輔之以具體客觀標(biāo)準(zhǔn)，兼顧一般情勢(shì)和具體案情，據(jù)此作出妥當(dāng)認(rèn)定。就禁止不利變更原則之“不得加重刑罰”而言，關(guān)鍵在于前后判決中刑罰輕重的實(shí)質(zhì)比較。對(duì)于加重主刑或者主刑維持不變的情況下，加重附加刑，均屬于違反上訴不加刑原則。在主刑和附加刑同時(shí)適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主刑和附加刑剝奪或者限制被告人權(quán)利的重要程度，判斷是否構(gòu)成不利變更，總體上宜遵循生命權(quán)、自由權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)、資格權(quán)的權(quán)利位階關(guān)系進(jìn)行整體考量。減輕主刑、增加或者加重附加刑時(shí)，是否違反上訴不加刑原則？此種情況下，問(wèn)題較為復(fù)雜，不宜一概而論，宜堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷原則。在維持主刑不變的情況下，不宜加重附加刑，罰金也不宜調(diào)整為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，更不能作出主刑稍微減輕、大大加重附加刑的調(diào)整，但在主刑方面給予較大幅度減輕，適當(dāng)增加附加刑，應(yīng)當(dāng)是允許的。對(duì)此，域外法律規(guī)定和司法實(shí)踐中已有探索，如德國(guó)規(guī)定自由刑變更為罰金，不論數(shù)額高低，只要未逾越第一審判決之刑罰標(biāo)準(zhǔn)，均屬刑罰減輕。總之，二審改判對(duì)被告人的刑罰是否造成實(shí)質(zhì)不利的影響，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體考量、實(shí)質(zhì)判斷。如果經(jīng)二審改判后，在主刑方面已給予較大幅度減輕，雖增加適量附加刑，經(jīng)綜合衡量確定總體有利于被告人的，不屬于對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，不違反上訴不加刑原則。反之，雖然二審改判在主刑方面已經(jīng)給予相應(yīng)減輕，但增加的附加刑過(guò)重，總體上不利于被告人刑罰執(zhí)行的，則屬于對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，違反了上訴不加刑原則。故二審改判罪名后是否可以增加附加刑，不應(yīng)一概而論，應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行個(gè)案妥處。

回歸本案，在一審法院以襲警罪對(duì)被告人曹某判處有期徒刑六個(gè)月后，曹某提出上訴，二審法院經(jīng)審理依法改判為其犯危險(xiǎn)駕駛罪，將刑種和刑期改為拘役四個(gè)月。整體來(lái)看，無(wú)論對(duì)主刑刑種變更，還是刑期調(diào)整，都予以減輕，減輕的幅度達(dá)1/3。雖然罪名變更后，依法對(duì)曹某增加了罰金二千元的附加刑，但總體上仍然有利于被告人。因此，不屬于對(duì)被告人刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判，沒(méi)有違反上訴不加刑原則。據(jù)此，重慶市第一中級(jí)人民法院依法改判被告人曹某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

作者單位：重慶市第一中級(jí)人民法院

審核：最高人民法院 師曉東

編者注

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責(zé)編：沈榮

審核：劉曉燕

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編輯：楊夢(mèng)嬌